Wanneer het financieel wat moeilijker gaat in een onderneming, gebeurt het vaak dat bepaalde schuldeisers (vaak verbonden personen) op één of andere manier toch nog proberen zichzelf te bedruipen. Waarop moet u als onbetaalde leverancier vooral letten? En welke transacties lopen het risico om achteraf door de curator te worden aangevochten? Is kwade trouw altijd vereist? En gelden dezelfde sancties tijdens een gerechtelijke reorganisatie?
Faillissement
Datum van staking van betaling en verdachte periode. Wanneer de rechtbank het faillissement uitspreekt, stelt het onmiddellijk de datum van staking van betaling vast, d.i. de datum waarop de handelaar zijn betalingen heeft stopgezet. In principe is dit de datum van het faillissementsvonnis zelf, maar de curator kan – “wanneer ernstige en objectieve omstandigheden ondubbelzinnig aangeven dat de betalingen vóór het vonnis hebben opgehouden” (art. 12 Faill. W.) – deze datum door de rechtbank laten vervroegen. De curator moet deze vordering verplicht binnen de zes maanden na het faillissementsvonnis instellen en de datum van staking van betaling kan maximaal zes maanden teruggeplaatst worden.
Deze maximale terugstelling kent één uitzondering, nl. wanneer het een faillissement betreft van een meer dan zes maanden voor de faillietverklaring ontbonden rechtspersoon waarvan de vereffening al dan niet werd afgesloten, en waarvoor aanwijzingen bestaan dat deze is of wordt bewerkstelligd met de bedoeling nadeel te berokkenen aan de schuldeisers. In dit laatste geval kan het tijdstip van de staking van betaling worden vastgesteld op de dag van het ontbindingsbesluit. De rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft dit uitgebreid tot rechtspersonen die enkel de facto worden vereffend zonder een formeel ontbindingsbesluit (zie bv. Cass., 19 januari 2006), bv. wanneer elke activiteit wordt stopgezet, alle activa verkocht worden en de vennootschap een slapend bestaan leidt. Indien de curator dit kan aantonen, kan de datum van staking van betaling aldus zelfs jaren worden teruggeplaatst.
Onthoud dat wanneer de curator geen terugstelling van de datum van staking van betaling vraagt en de datum van staking van betaling is bepaald op datum van het faillissementsvonnis zelf, er geen verdachte periode is. De toepassing van de artikelen 17 en 18 van de Faillissementswet is dan uitgesloten.
‘Verdachte’ transacties. Bepaalde transacties binnen de verdachte periode worden door de curator met een bijzondere interesse bekeken. De Faillissementswet voorziet in de niet-tegenwerpelijkheid van de verdachte transacties. Concreet betekent dit dat de curator, mits de Rechtbank dit bevestigt, mag doen alsof de niet-tegenwerpelijk verklaarde transactie nooit heeft plaatsgevonden. Dergelijke transacties hebben immers vaak een negatieve impact gehad op de gelijkheid van de schuldeisers, en door deze niet-tegenwerpelijk te verklaren wordt de gelijkheid tussen de schuldeisers hersteld. De Faillissementswet onderscheidt drie soorten van dergelijke ‘verdachte’ transacties: de eerste twee soorten (art. 17 en 18 Faill. W.) zijn slechts aan te vechten wanneer zij in de verdachte periode hebben plaatsgevonden, de derde soort (art. 20 Faill. W) kan ook buiten de verdachte periode niet-tegenwerpelijk worden verklaard.
Artikel 17 Faill. W. Dit artikel bepaalt dat de volgende transacties niet-tegenwerpelijk kunnen worden verklaard wanneer zij door de schuldenaar zijn verricht in de verdachte periode : (a) alle handelingen waarbij om niet (dit is zonder tegenprestatie) wordt beschikt over roerende of onroerende goederen, evenals handelingen, verrichtingen of overeenkomsten die wél een tegenprestatie kennen, maar waarvan de waarde van hetgeen de gefailleerde heeft gegeven, de waarde van hetgeen hij daarvoor heeft ontvangen, aanmerkelijk overtreft (met andere woorden transacties waarbij de later gefailleerde zich duidelijk heeft verarmd t.o.v. zijn tegenpartij); (b) alle betalingen, hetzij in geld, hetzij bij overdracht, verkoop, schuldvergelijking of anderszins, wegens niet vervallen schulden, (c) alle betalingen anders dan in geld of in handelspapier, wegens vervallen schulden (de zogenaamde ‘inbetalinggevingen’); (d) alle conventionele hypotheken en alle rechten van gebruikspand of van pand, op de goederen van de later gefailleerde gevestigd wegens voordien aangegane schulden.
Weet dus dat indien u als leverancier te gretig achter uw centen aangaat en betaling zou verkrijgen vóór de vervaldag van de factuur, of bepaalde roerende goederen ontvangt in ruil voor uw openstaande facturen (betaling in natura), ook in het vizier kan komen van de curator.
Kennis van de staking van betaling. Artikel 18 Faill. W. bepaalt: “Alle andere betalingen door de schuldenaar wegens vervallen schulden gedaan, en alle handelingen onder bezwarende titel door hem aangegaan na de staking van betaling en voor het vonnis van faillietverklaring, kunnen niet-tegenwerpbaar verklaard worden, indien zij die van de schuldenaar iets hebben ontvangen of met hem hebben gehandeld, kennis hadden van de staking van betaling.” Dit artikel beoogt transacties aanvechtbaar te maken met partijen die wisten dat de schuldenaar zich de facto al in een toestand van staking van betaling bevond. Een typevoorbeeld is een schuldeiser die (in de verdachte periode) dagvaardt in faillissement als drukkingsmiddel, daarop betaling ontvangt van de schuldenaar en waarvan nadien met succes terugbetaling wordt gevorderd door de curator. Want wie dagvaardt in faillissement, heeft uiteraard kennis van de staking van betaling.
Artikel 20 Faill. W. Een laatste grond voor niet-tegenwerpelijkheid is de bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers (ook wel de faillissementspauliana genoemd). Om een transactie op deze rechtsgrond aan te vechten moet de curator aantonen dat de handeling is gesteld met het opzet om de andere schuldeisers te benadelen (wetens en willens en met kennis van zaken). Voorbeelden daarvan zijn: terugbetaling van rekening-courantvordering van de zaakvoerder niettegenstaande hij weet dat dan andere schuldeisers niet meer kunnen worden betaald, het boeken van (reëel of fictief) loon en de compensatie met een openstaande rekening-courantschuld van de zaakvoerder, het zich uitkeren van een te hoog loon gelet op de bestaande inkomsten van de vennootschap, een verkoop van het handelsfonds aan een verbonden vennootschap en de aanwending van de verkoopprijs voor de delging van verbonden schuldeisers met als bijkomend element dat het handelsfonds onder de marktwaarde werd verkocht, enz.
Gerechtelijke reorganisatie.
De Wet op de Continuïteit van Ondernemingen voorziet in een uitzondering op de niet-tegenwerpelijkheid van bepaalde transacties o.g.v. artikel 43, voorlaatste lid WCO. Dit artikel bepaalt dat de artikelen 17, 2°, en 18 van de Faillissementswet niet van toepassing zijn op een minnelijk akkoord van de schuldenaar met al zijn schuldeisers of met twee of meer onder hen, noch op de handelingen verricht ter uitvoering van dit akkoord. Weet dus dat u in het kader van een gerechtelijke reorganisatie wél onder bepaalde voorwaarden de gelijkheid van schuldeisers in een navolgend faillissement met de voeten kan treden. Zulks is uiteraard geen vrijgeleide voor enige bedrieglijke benadeling. Dergelijke transacties blijven aanvechtbaar.
Pieter Wauman
Advocaat-vennoot Truyens Advocaten
Curator Rechtbank van Koophandel Gent, afd. Dendermonde
Truyens Advocaten
Vijfstraten 57-59
B – 9100 Sint-Niklaas (België)
T : 0032-(0)3/777.27.27
F : 0032-(0)3/778.07.07
e-mail : pieter.wauman@truyensadvocaten.be