Dans un volumineux arrêt du 7 août 2013, les conseillers de la Cour Constitutionnelle ont annulé diverses dispositions de la “loi sur le gaz”, de la “loi sur l‘électricité” et d’une loi modificative du 8 janvier 2012 relative à la poursuite de la libéralisation du marché de l‘énergie. Cela concerne à chaque fois des articles ou parties d’articles qui limitent l’indépendance de la Commission fédérale de Régulation de l’Electricité et du Gaz (CREG), ainsi que des dispositions des directives européennes en matière d‘énergie qui n’ont pas été correctement transposées en droit national.
L’indépendance de la CREG
La Cour annule ainsi la constitution d’un Conseil Général au sein de la CREG, du fait que les membres de ce Conseil Général ne disposeraient pas de la même indépendance que les autres membres de la CREG, et du fait qu’ils peuvent formuler des avis contraignants pour la CREG. Si le gouvernement fédéral veut obtenir un avis des différentes parties du secteur, il lui faudra constituer un tel Conseil Général en dehors de la CREG (art. 24, § 1 et § 3 de la loi sur l’électricité).
La Cour supprime l’intervention de la Direction Générale de l’Energie dans le suivi et la surveillance des règles de congestion pour le réseau de gaz naturel. Ce n’est pas le cas pour le réseau d’électricité, dans lequel il n’y a qu’une obligation d’information vis-à-vis de la Direction Générale de l’Energie, et non de consultation ou de concertation comme dans le secteur du gaz. C’est pourquoi les règles de la loi sur l’électricité ne portent pas atteinte à l’indépendance de la CREG, contrairement à celles de la loi sur le gaz (art. 15/1, § 3, 7° et art. 15/14, § 2, 30° de la loi sur le gaz).
Le gouvernement fédéral s’est arrogé le droit d’établir des règles concernant les transactions et l’ajustement, après avis de la CREG. Après examen des règles européennes en matière d’énergie, la Cour Constitutionnelle aboutit toutefois à la conclusion que les transactions et l’ajustement sont des compétences exclusives du régulateur des marchés de l’énergie. Le gouvernement fédéral ne peut dès lors pas se les attribuer (art. 18, § 1 de la loi sur l’électricité).
Il en va de même pour les demandes de dérogation pour les grandes installations de gaz naturel et pour les installations de gaz naturel établies sur le territoire de plusieurs Etats membres. Là aussi, le gouvernement fédéral et le secrétaire d’Etat à l’Energie portent atteinte aux prérogatives de la Commission (art. 15/5duodecies, § 1ter, § 3 et § 4 de la loi sur le gaz).
De même, la CREG est seule compétente pour établir une méthodologie tarifaire. Les autorités fédérales ne peuvent même pas lui imposer de préciser les catégories de coûts sur lesquelles repose la méthodologie (art. 12, § 2 et 12bis, § 2 de la loi sur l’électricité et art. 15/5bis, § 2 et 15/5ter, § 2 de la loi sur le gaz).
Pas correctement transposé
La loi du 8 janvier 2012 interdit aux personnes physiques de combiner un mandat au sein du conseil de surveillance ou de l’organe de gestion d’un gestionnaire de réseau et une fonction analogue dans une entreprise active dans la production, la livraison ou le transport de l’électricité. La Cour Constitutionnelle annule cette disposition, au motif que le législateur n’a instauré d’incompatibilité que pour les personnes physiques, alors que le législateur européen a visé toutes les personnes et donc également les personnes morales. Une incompatibilité analogue, trop restrictive, édictée par la loi sur le gaz est, elle aussi, annulée (art. 9, alinéa six de la loi sur l’électricité et art. 8/3, § 1/1 de la loi sur le gaz).
Les fournisseurs d’énergie doivent mettre en ligne les formules d’indexation qu’ils appliquent à leurs contrats à prix variable. Ils doivent le faire dans les 3 jours ouvrables suivant une indexation. Ils sont également tenus de publier toute modification de ces formules. La législation sur l’électricité n’impose cette obligation de publication qu’à l’égard des usagers résidentiels. Dans la législation sur le gaz, les formules d’indexation relatives aux PME sont aussi à publier sur internet. Comme il n’y a aucune justification à cette différence de traitement, la Cour Constitutionnelle annule les règles de la loi sur l’électricité, dans la mesure où l’obligation de publication ne s’appliquerait pas aux formules d’indexation relatives aux contrats des PME (art. 20bis, § 2 de la loi sur l’électricité).
Les parcs éoliens du pays ont également déjà dénoncé comme discriminatoire le fait que seuls les exploitants de parcs éoliens offshore raccordés au réseau de transport auraient droit aux certificats verts à un prix minimum garanti, et pas les exploitants qui n’injectent pas directement leur électricité dans le réseau à haute tension. La Cour Constitutionnelle annule cette mesure parce qu’elle ne s’appliquerait pas aux installations offshore qui ne sont pas raccordées au réseau de transport, du fait par exemple qu’elles injectent leur électricité dans le réseau de distribution ordinaire ou qu’elles opèrent dans un circuit fermé (art. 7 de la loi sur l’électricité).
La loi définit un réseau fermé industriel comme un réseau à l’intérieur d’un site industriel, commercial ou de partage de services géographiquement limité. Un réseau fermé est en premier lieu destiné à servir des clients finaux établis sur le site et n’approvisionne pas de clients finaux résidentiels. La Cour Constitutionnelle juge toutefois qu’on ne peut conclure de la législation de base européenne qu’un réseau fermé devrait être destiné « en premier lieu » à certains clients finaux, ni qu’il faudrait en exclure des « clients résidentiels » (art. 2, 41° de la loi sur l’électricité et art. 1, 56° de la loi sur le gaz).
La définition de « gestionnaire d’un réseau fermé » est également examinée. Du moins dans la loi sur le gaz, car il y est dit qu’une personne qui permet à un client final de prélever du gaz par le biais de son point de raccordement au réseau de gaz sans prestation ni contrepartie financière, ne peut pas être considérée comme un gestionnaire d’un réseau fermé. Et cette formulation-là non plus ne respecte pas les prescriptions européennes (art. 1, 57° de la loi sur le gaz).
Annulation totale ou partielle
La Cour Constitutionnelle prononce, dès lors, l’annulation totale ou partielle :
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des art. 2, 21°, art. 7, art. 9, 5°, alinéa 4, art. 15, art. 16, art. 24, 3°, art. 29, art. 38, 1° et 6°, art. 55, 17°, art. 62, 3°, art. 65, 4°, art. 71, art. 72, art. 76, 3° et 7°, et art. 87, 9° de la loi du 8 janvier 2012;
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avec un impact sur les art. 1, 56°, art. 2, 41°, art. 7, art. 9, § 1, alinéa 6, art. 12, § 2, art. 12bis, § 2, art. 18, § 1, art. 20bis, § 2, alinéa 2 et art. 24, § 1 et 3 de la loi sur l’électricité;
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et un impact sur les art. 1, 56° et 57°, deuxième phrase, art. 8/3, § 1/1, alinéa 3, art. 15/1, § 3, 7°, art. 15/5bis, § 2, art. 15/5ter, § 2, art. 15/5duodecies, § 1ter, 3 et 4, et art. 15/14, § 2, 30° de la loi sur le gaz.